Vrijval schuld wegens faillissement dochter-BV betekent winst bij de moeder-BV

augustus 2017

Hof Den Bosch heeft op 27 oktober 2016 geoordeeld dat een door een directeur groot aandeelhouder aan zijn BV verstrekte lening niet onzakelijk is, ondanks dat de lening is achtergesteld en zekerheden over de terugbetaling ontbraken. Het verlies op de lening was daarom aftrekbaar als resultaat uit overige werkzaamheden.

Casus

BV X maakte sinds 1986 deel uit van een fiscale eenheid met BV Z als moedermaatschappij. In 2001 ging BV X failliet; dat faillissement werd in 2003 opgeheven wegens gebrek aan baten. Daarbij bleef ruim € 1,2 miljoen aan schulden onbetaald; dat bedrag viel – boekhoudkundig – vrij. De inspecteur rekende die vrijvalwinst in 2003 tot de fiscale winst van BV Z: de moedermaatschappij werd tot dat bedrag bevrijd van de schulden van haar dochtermaatschappij die fiscaalrechtelijk – door de fiscale eenheid – aan haar waren toegerekend.

BV Z verzette zich tegen die correctie, bij de rechtbank in Breda, en na een afwijzende uitspraak in sprongcassatie bij de Hoge Raad. Zonder succes. Ons hoogste rechtscollege stelde vast dat de dochter-BV door de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten, was opgehouden te bestaan. De daarbij onbetaald gebleven schulden vielen vrij, de moedermaatschappij aan wie de schulden waren toegerekend, ‘behoefde’ die niet meer te betalen. Die vrijvalwinst was een fiscaal relevante vermogensvermeerdering: de moedermaatschappij werd bevrijd van die schulden, en dat leidde bij haar tot fiscale winst.

De moedermaatschappij stelde dat zich geen belaste vrijval van schulden had voorgedaan, omdat zij de ondernemingsactiviteiten van de gefailleerde dochter-BV niet had voortgezet. De rechter verwierp die stelling: door het faillissement van de dochter-BV verdwenen haar schulden van de balans van de fiscale eenheid, ongeacht of de moeder-BV die bedrijfsactiviteiten had voortgezet.

De rechter wees ook het pleidooi af dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing was op de vrijvalwinst. Die vrijstelling was niet van toepassing omdat niet voldaan werd aan de voorwaarden die de wet daarvoor stelt: bij het opheffen van een faillissement wegens gebrek aan baten is er geen sprake van ‘het prijsgeven door schuldeisers van niet voor verwezenlijking vatbare rechten.

Commentaar

Deze uitspraak past binnen het systeem van de fiscale eenheid: de moedermaatschappij heeft de verliezen van de (inmiddels failliete) dochter-BV binnen de fiscale eenheid eerder verrekend met haar eigen winst, of met de winst van andere gevoegde vennootschappen. De vrijval van schulden van de failliete dochter-BV moet dan wel bij de moeder-BV tot winst leiden, om te voorkomen dat het verlies van de dochter-BV twee keer in aanmerking wordt genomen. Deze vrijvalwinst op schulden is slechts te voorkomen door de dochter-BV tijdig te ontvoegen, ofwel uit de fiscale eenheid te zetten. Tijdig wil zeggen: als het faillissement van de dochter-BV nog niet in zicht is. De wet kent reparatiewetgeving voor het ontvoegen van een dochter-BV in het zicht van liquidatie.

De uitspraak is ook interessant voor wat betreft de kwijtscheldingswinstvrijstelling.

Deze vrijstelling is van toepassing als schuldeisers uit zakelijke motieven hun vordering – als niet voor verwezenlijking vatbare rechten – prijsgeven. En daarvan is geen sprake bij het opheffen van een faillissement wegens gebrek aan baten. Bij die ‘afwerking’ van het faillissement moeten schuldeisers nolens volens accepteren dat zij niets betaald krijgen van hun vordering. Dat is geen prijsgeven: door het faillissement wordt de failliet ook niet bevrijd van zijn schulden. Dat prijsgeven is wél aan de orde als het faillissement eindigt met een (gehomologeerd) akkoord met de schuldeisers: dan stemmen die schuldeisers in met een gedeeltelijke betaling van hun vorderingen.

Aan de inhoud van dit Belastingnieuws wordt de uiterste zorg besteed. Wij aanvaarden echter geen enkele aansprakelijkheid voor de onvolledigheid of onjuistheid of de gevolgen daarvan.

Met vriendelijke groet,

H.A. van Duuren

Directeur groot aandeelhouder kan verlies op lening wél in aftrek brengen

augustus 2017

Hof Den Bosch heeft op 27 oktober 2016 geoordeeld dat een door een directeur groot aandeelhouder aan zijn BV verstrekte lening niet onzakelijk is, ondanks dat de lening is achtergesteld en zekerheden over de terugbetaling ontbraken. Het verlies op de lening was daarom aftrekbaar als resultaat uit overige werkzaamheden.

Feiten

De directeur groot aandeelhouder is (middellijk) houder van alle aandelen in Beheer BV. Beheer bv bezit alle aandelen in haar vier dochtervennootschappen. In 2007 verstrekt de directeur groot aandeelhouder een lening van € 235.000,-- aan Beheer BV. Voor het bedrag van deze lening is een ‘Overeenkomst van achtergestelde lening’ opgesteld. De achterstelling heeft te maken met de lening die de ABN AMRO Bank in 2008 verstrekt. De lening van de directeur groot aandeelhouder is – onder meer – onder de volgende voorwaarden verstrekt:

- Beheer BV is over het geleende bedrag de wettelijke rente verschuldigd;

Het geleende bedrag wordt in vijf jaarlijkse termijnen van € 47.000 afgelost, waarbij de eerste aflossing geschiedt op 31 december 2010. Vervroegde aflossing is mogelijk.

Er zijn verder geen zekerheden gesteld en de verschuldigde rente verrekent Beheer BV jaarlijks via rekening-courant met belanghebbende. Beheer BV heeft € 200.000,-- doorgeleend aan haar dochtervennootschappen.

In 2008 hebben Beheer BV en de dochtervennootschappen (hierna: kredietnemer) zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk een kredietovereenkomst gesloten voor een kredietfaciliteit van € 3.500.000,-- met de ABN AMRO Bank. Daarbij is overeengekomen dat de lening van de directeur groot aandeelhouder met inachtneming van nadere voorwaarden wordt achtergesteld.

Uit het geconsolideerde vermogen en de omzet van Beheer BV blijkt dat in de jaren 2006, 2007 en 2008 positieve vermogens en omzetten aanwezig waren. Vanwege externe factoren, zoals het uitbreken van de financiële crisis in 2008, zijn in 2010 alle vennootschappen failliet verklaard. De directeur groot aandeelhouder heeft in zijn aangifte IB/PrVV 2008, ingediend in juni 2010, onder ‘Resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen’ een bedrag van € 100.000,-- als kosten vermeld. Dit bedrag ziet op de ‘Voorziening achtergestelde lening’. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de aftrekpost van € 100.000,-- in verband met de voorziening achtergestelde lening gecorrigeerd.

Oordeel Hof

Hof Den Bosch overweegt dat de door de directeur groot aandeelhouder in 2007 verstrekte lening niet als een schijnlening dan wel kapitaalstorting moet worden aangemerkt. De civielrechtelijke vorm van lening is bepalend en deze moet in dit geval fiscaal worden gevolgd. Dat de lening is achtergesteld bij de lening van de bank maakt dit niet anders. Dat de aflossing van de lening door de directeur groot aandeelhouder begon te lopen drie jaren na de verstrekking van de lening, maakt de lening evenmin tot een schijnlening.

Verder oordeelt het Hof dat de door de directeur groot aandeelhouder in 2007 verstrekte lening niet onzakelijk is. Dat geen zekerheden zijn gesteld en dat de lening is achtergesteld bij de lening van de bank, maakt niet dat de lening onzakelijk is. Op het moment van het verstrekken van de lening in 2007 waren de vooruitzichten van Beheer BV en haar dochtervennootschappen immers zodanig dat terugbetaling te verwachten was. Dat de directeur groot aandeelhouder wist dat in 2008 omvangrijke kredieten door de bank zouden worden verstrekt, maakt de lening ook niet onzakelijk.

Voor het jaar 2008, waarin de bank de kredieten aan de vennootschappen verstrekte, oordeelt het hof dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende in 2008 met succes andere maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De directeur groot aandeelhouder heeft zijn positie als schuldeiser niet verslechterd door de formalisering van de achterstelling van de lening en het aanvaarden van de voorwaarden. Bij zulke grote financieringen zijn deze voorwaarden gebruikelijk. De financiering door de bank van nieuwbouw en innovatieve activiteiten van de onderneming betekent naar het oordeel van het Hof geen verslechtering van de positie van de directeur groot aandeelhouder als crediteur. Gelet op de vermogenspositie van de vennootschappen is de lening in 2008 niet minder waard geworden. Pas door het faillissement in 2010 – dat werd veroorzaakt door externe factoren – is de lening minder waard geworden. Dit was in 2007 nog niet bekend. Het hof komt tot de conclusie dat afwaardering in 2008 van de lening is toegestaan.

Belang voor de praktijk

Voor de praktijk is van belang dat het Hof tot het oordeel komt dat de lening door achterstelling en het ontbreken van zekerheden niet per se onzakelijk wordt. Een onafhankelijke derde, in dit geval de bank, is in 2008 bereid gebleken een kredietfaciliteit te verschaffen van in totaal € 3.500.000,--. Het is voor de inspecteur dan moeilijk om aannemelijk te maken dat in 2007, wanneer de directeur groot aandeelhouder zijn relatief kleine lening verstrekt aan de BV, geen willekeurige derde bereid is deze lening onder dezelfde voorwaarden tegen een winstonafhankelijke rentevergoeding te verstrekken. Dat de lening niet onzakelijk is, heeft ook te maken met de positieve omzetten en de sterke vermogenspositie van de BV op het moment van het verstrekken van de lening en nadien.

Aan de inhoud van dit Belastingnieuws wordt de uiterste zorg besteed. Wij aanvaarden echter geen enkele aansprakelijkheid voor de onvolledigheid of onjuistheid of de gevolgen daarvan.

Met vriendelijke groet,

H.A. van Duuren